PREVARICACIONES Y MAFIAS
El diccionario de la lengua española define prevaricación como “delito consistente en dictar a sabiendas una resolución injusta una autoridad, un juez o un funcionario”.
El tipo de prevaricación administrativa previsto en el art. 404 CP dispone que “a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”.
Los requisitos de la prevaricación administrativa
1) Sujeto: Que se trate de autoridad o funcionario público en los términos del art. 24 CP. Aunque se trata de un delito especial propio ello no impide la participación (la intervención) de extraños (de “extraneus” en términos de la jurisprudencia) por lo que resulta posible la participación en la prevaricación de quienes no reúnen la condición ni de autoridad ni de funcionario, y su intervención lo será a título de cooperador necesario, de inductor o de cómplice.
2) Objeto: Que la resolución sea contraria a derecho. Porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.
3) Arbitrariedad: No es suficiente, para incurrir en prevaricación administrativa, que la resolución sea contraria a derecho (el control de legalidad Administrativa corresponde al orden Contencioso-Administrativo). Para que constituya delito se requiere que sea injusta (“a sabiendas de su injusticia”), lo que supone un “plus” de contradicción con el derecho. Es preciso que la ilegalidad sea “evidente, patente, flagrante y clamorosa”. El art. 404 CP dispone que ha de tratarse de “una resolución arbitraria” (SSTS de 5 de marzo de 2003 –Rec. Casación 3197/2001– y de 30 de abril de 2012 –Rec. Casación 1257/2012–).
4) Realizada con conocimiento: Se requiere, por último, que actúe a sabiendas “lo que no solo elimina la posibilidad de comisión culposa sino también seguramente la comisión por dolo eventual” (SSTS de 30 de abril de 2012 –Rec. Casación 1257/2012–, de 15 de julio de 2013 – Rec. Casación 1216/2012– y de 23 de septiembre de 2013 – Rec. Casación 1921/2012–).
El delito de prevaricación administrativa puede ser cometido tanto por acción como por omisión (art. 10 CP) y la responsabilidad criminal puede producirse por la participación tanto a título de autor como de cómplice (art. 27 CP).
En el delito de prevaricación administrativa son autores, en sentido estricto, los cargos públicos que dictan las resoluciones administrativas a sabiendas de su injusticia.
Los funcionarios públicos que tienen asignadas las funciones de fiscalización pueden intervenir en los delitos de prevaricación administrativa tanto de forma activa como de forma pasiva, elaborando documentos o incumpliendo el deber de de hacerlo.
Es cierto que en ocasiones se ha reconocido la posibilidad de prevaricación omisiva, si bien ha sido de forma excepcional en los supuestos en que el funcionario tenía la obligación de emitir la resolución y su omisión tenía efectos equivalentes a una denegación (por equiparación del acto presunto a una resolución expresa en los términos establecidos por la LRJ – PAC) dado que esa omisión llevada a cabo por el funcionario constituye, en sí misma, la resolución prevaricadora (“cabe incurrir en responsabilidad por prevaricación en su modalidad de comisión por omisión, cuando es imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión tiene efectos equivalentes a la denegación” señala el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del TS y recogen las SSTS de 16 de octubre de 2009 –Rec. Casacion 2097/2008– y de 23 de octubre de 2013 –Rec. Casación 161/2013–).
Para el resto de los casos la participación se produce a título de complicidad omisiva, en especial en aquellos casos en los que la persona (funcionario) que omite su obligación tiene atribuida la función de garante, de manera que es su omisión la que permite, facilita o favorece que se produzca la prevaricación administrativa, para lo cual es necesario que se favorezca la prevaricación, que exista esa voluntad de favorecerla y que se incumpla la obligación que se le atribuye como garante (SSTS de 13 de octubre de 1999 – Rec. Casación 837/1998– y de 9 de enero de 2013 – Rec. Casación 10339/2009).
Resulta posible la intervención en la prevaricación administrativa de sujetos en quienes no concurre la condición de autoridad o funcionario público, pero no como autores. Se trata de cómplices que muestran la voluntad de cooperar en o, incluso, la de inducir a esa prevaricación (SSTS de 9 de junio de 2007 –Rec. Casación 245/2006– y de 21 de mayo de 2012 –Rec. Casación 1803/2011–).
Para finalizar este texto hemos de decir que el delito de prevaricación queda consumado cuando se dicta la resolución injusta, sin que sea preciso que ésta genere determinados perjuicios personales o materiales para terceros, pues el art. 404 del C. Penal tutela, como ya hemos indicado anteriormente, el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación, y garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho frente a ilegalidades severas y dolosas.
Por lo tanto, es claro que una vez dictada la resolución arbitraria ya resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de derecho.
Sin que sea preciso, con arreglo a la redacción del art. 404 del C. Penal, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración, por lo que no resulta fácil encontrar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración.
Por lo tanto, cuando la jurisprudencia utiliza la expresión "daño material" con referencia al delito de prevaricación se está refiriendo al mero hecho de dictar la resolución prevaricadora por el efecto lesivo que genera en el bien jurídico tutelado, sin que se precise que, a mayores, la ejecución de la resolución cause perjuicios materiales concretos a ciudadanos determinados o a la Administración Pública
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